Día 2 de Mayo, día internacional contra el acoso escolar

De un tiempo a esta parte estamos contemplando un aumento significativo de conflictos entre alumnos en nuestros centros educativos. Conflictos que no son casos aislados; son la norma y no la excepción. Precisamente por ser “la norma general” se ha convertido en un problema que abarca a toda la sociedad. Es transversal: afecta a padres, profesores, administración pública y, sobre todo, a los alumnos.

Comencemos en, primer lugar, por definir el problema. El acoso escolar o bullying se caracteriza por una serie de notas, que aparecen en la Instrucción de la Fiscalía General del Estado 10/2005, de 6 de octubre, sobre el tratamiento del acoso escolar desde el sistema de justicia juvenil, y que, por su carácter ilustrativo, se exponen a continuación resumidamente:

1. a) El acoso se caracteriza, como regla general, por una continuidad en el tiempo, pudiendo consistir los actos concretos que lo integran en agresiones físicas, amenazas, vejaciones, coacciones, insultos o en el aislamiento deliberado de la víctima, siendo frecuente que el mismo sea la resultante del empleo conjunto de todas o de varias de estas modalidades. La igualdad que debe estructurar la relación entre iguales degenera en una relación jerárquica de dominación-sumisión entre acosador/es y acosado. Concurre también en esta conducta una nota de desequilibrio de poder, que puede manifestarse en forma de actuación en grupo, mayor fortaleza física o edad, aprovechamiento de la discapacidad de la víctima etc.
2. b) El acoso se caracteriza también por el deseo consciente de herir, amenazar o asustar por parte de un alumno frente a otro. Todas las modalidades de acoso son actos agresivos en sentido amplio, ya físicos, verbales o psicológicos, aunque no toda agresión da lugar a acoso.
3. c) El acoso en su modalidad de agresión emocional o psicológica es aún menos visible para los profesores, pero es extremadamente doloroso. Condenar a un menor al ostracismo escolar puede ser en determinados casos más dañino incluso que las agresiones leves continuadas. El acoso en su modalidad de exclusión social puede manifestarse en forma activa (no dejar participar), en forma pasiva (ignorar), o en una combinación de ambas.
4. d) El acoso también puede practicarse individualmente o en grupo, siendo esta última modalidad la más peligrosa, pues si por una parte los acosadores tienen por lo general en estos casos un limitado sentimiento de culpa, tendiendo a diluirse o difuminarse la conciencia de responsabilidad individual en el colectivo, que se autojustifica con el subterfugio de que no se sobrepasa la mera diversión, por la otra el efecto en la víctima puede ser devastador a consecuencia del inducido sentimiento de soledad.

Recapitulemos por tanto las distintas perspectivas que tiene el denominado acoso escolar o bullying en términos anglosajones:

– La conducta agresiva puede ser física o psicológica.

– El acoso en su modalidad de exclusión social puede manifestarse en forma activa (no dejar participar) en forma pasiva (ignorar), o en una combinación de ambas.

– El acoso también puede practicarse individualmente o en grupo.

– El acoso también puede realizarse a través de medios de comunicación digitales o redes sociales: son los llamados Ciberbullyng o ciberacoso

¿Cuáles son los requisitos que deben producirse para que nos encontremos ante una situación de acoso escolar?

– Desequilibrio de poder: ejercicio de la fuerza verbal, física o psicológica del acosador respecto del acosado.

– Intencionalidad: Un deseo consciente de herir, amenazar o asustar por parte de un alumno frente a otro.

– Reiteración: la acción agresiva se repite en el tiempo y genera en la víctima la expectativa de ser blanco de futuros ataques.

 

Protección jurídica

Abordar jurídicamente este tema tan complejo debemos acudir a las normas internacionales y nacionales que protegen al niño en estas circunstancias. Así las cosas, hallamos la Convención de Derechos del Niño (fuente directa en nuestro ordenamiento jurídico bajo el paraguas del artículo 10.2. de la Constitución Española) en sus artículos 16 y 23, respectivamente.

La propia Constitución Española en su artículo 15 (incluido en la sección de “Derechos Fundamentales”) garantiza la integridad física y moral de toda persona.

Al mismo tiempo el artículo 1 de la Ley 2/2006, de 3 de mayo, de Educación regula los principios que deben regir el sistema educativo español. En su apartado k) se habla de “La educación para la prevención de conflictos y la resolución pacífica de los mismos, así como para la no violencia en todos los ámbitos de la vida personal, familiar y social, y en especial en el del acoso escolar.”

Por otro lado, no podemos dejar de mencionar el artículo 1 de la Ley 26/2015, que modifica parcialmente la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, cuando se dice expresamente que:

“2. Los menores tienen que respetar a los profesores y otros empleados de los centros escolares, así como al resto de sus compañeros, evitando situaciones de conflicto y acoso escolar en cualquiera de sus formas, incluyendo el ciberacoso.” (así queda regulado el artículo 9 quáter, en su apartado 2, de la Ley Orgánica 1/1996).

“1. Los menores deben respetar a las personas con las que se relacionan y al entorno en el que se desenvuelven.” (así queda regulado el artículo 9 quinquies en su apartado 1, de la ley antes mencionada).”

Debemos detenernos por un instante en la obligatoriedad, según la Ley de Educación, que tienen todos los centros educativos de establecer un Plan de Convivencia Escolar. El Ministerio de educación cumplió sus deberes aprobando un Plan Estratégico en este sentido (véase enlace aquí: http://www.lamoncloa.gob.es/consejodeministros/referencias/documents/2016/refc20160122e_1.pdf)

Las Comunidades Autónomas, mediante Decreto, establecen el marco regulador que permite a los centros escolares, en virtud de la autonomía que la Ley Orgánica de Educación les confiere, elaborar su propio Plan de Convivencia.

Por tanto, dentro del ámbito académico, a través de la vía disciplinaria, en virtud de ese Plan de Convivencia anteriormente aludido, cada centro debe incluir un Reglamento de Régimen interno en el que figuren con claridad las normas de comportamiento, Normas de Conducta que cada alumno debe respetar.

El acoso físico o moral a los compañeros es una infracción tipificada como falta muy grave, y conlleva la aplicación de las medidas correctoras que se establezcan en cada caso (en última instancia la expulsión definitiva del centro).

Si hablamos de la vía penal se puede calificar un mismo hecho de varias formas dependiendo de la gravedad y formas de ese ilícito, a saber:

-Lesiones (artículos 147 y ss del Código Penal)

– Amenazas (artículos 169 – 171 Código Penal)

– Coacciones (artículo 172 Código Penal)

– Injurias (artículos 205 – 207 Código Penal)

– Calumnias (artículos 208 y 210 Código Penal)

– Agresiones y abusos sexuales (artículos 178 y siguientes Código Penal), o embaucamiento con fines sexuales, a menores de 16 años (artículo 183 Código Penal)

La LO 1/2015 introduce, además, el nuevo delito de acoso (artículo 172 ter Código Penal) entendiendo como tal aquellas conductas que se realicen de forma insistente y reiterada por medio de las cuales se menoscaba gravemente la libertad y el sentimiento de seguridad de la víctima, a la que se somete por ello a vigilancia, persecuciones u otros actos de hostigamiento. Se castiga con la pena de prisión de tres meses a dos años o multa de seis a veinticuatro meses.

El nuevo delito de acoso exige que la conducta del acosador se concrete en una de las siguientes:

1. La vigile, la persiga o busque su cercanía física.
2. Establezca o intente establecer contacto con ella a través de cualquier medio de comunicación, o por medio de terceras personas.
3. Mediante el uso indebido de sus datos personales, adquiera productos o mercancías, o contrate servicios, o haga que terceras personas se pongan en contacto con ella.
4. Atente contra su libertad o contra su patrimonio, o contra la libertad o patrimonio de otra persona próxima a ella.

¿Cabe exigir responsabilidad penal a un menor de 18 años? Veamos qué dice nuestro ordenamiento jurídico al respecto:

-Si el acoso proviene de un menor de 18 años pero mayor de 14 años se podrá exigir responsabilidad penal y civil conforme al Código Penal, por el proceso penal de menores, regulado en la LO 5/2000.

-Si es menor de 14 años, y llega denuncia al Ministerio Fiscal procederá remitir testimonio de lo actuado a la dirección del centro donde se están produciendo los abusos para que dentro de sus atribuciones adopte las medidas procedentes para poner fin a los abusos denunciados y proteger al menor que los está sufriendo.

-Si el acosador es mayor de 18 años se podrá exigir responsabilidad penal y civil conforme al CP, por el proceso penal ordinario regulado en la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En cuanto a la vía civil nos adentramos en un concepto jurídico al que denominamos “culpa in vigilando” regulado en el artículo 1903 del Código Civil. ¿Qué quiere decir el concepto “culpa in vigilando”?

En palabras de Vicente Magro Servet, Presidente de la Audiencia Provincial de Alicante, “Lo que se crea es una derivación de responsabilidad más allá del autor propio del evento dañoso, creando un litisconsorcio pasivo necesario entre la persona causante del daño y aquella otra que tenía una directa obligación de vigilar que el causante del daño debía tener una conducta correcta en su actuación, siendo la inexistencia de ese control la razón directa o indirecta de la causación del daño. Y decimos directa o indirecta porque no hace falta que el superior haya tenido intervención directa en el daño, sino que es su posición pasiva la que ha hecho nacer la responsabilidad civil. Y precisamente, lo que a continuación comprobaremos, lo que se permite, o mejor dicho se exige, al demandado es que esté en condiciones de acreditar que ha tenido una actuación positiva, o de acción, probando en el proceso civil que ha vigilado a las personas que de él dependen, y que si aún así se ha ocasionado el daño no puede imputarse en su debe que el evento dañoso se causó por esta omisión en la implementación de las medidas de vigilancia adecuadas.” (véase aquí: http://www.elderecho.com/civil/responsabilidad_civil-culpa_in_vigilando-aseguradora-infraccion_del_deber_11_621055001.html )

 

¿Cuáles son los supuestos que regula el artículo 1903?

1.- Los padres son responsables de los daños causados por los hijos que se encuentren bajo su guarda.

2.- Los tutores lo son de los perjuicios causados por los menores o incapacitados que están bajo su autoridad y habitan en su compañía.

3.- Lo son igualmente los dueños o directores de un establecimiento o empresa respecto de los perjuicios causados por sus dependientes en el servicio de los ramos en que los tuvieran empleados, o con ocasión de sus funciones.

4.- Las personas o entidades que sean titulares de un Centro docente de enseñanza no superior responderán por los daños y perjuicios que causen sus alumnos menores de edad durante los períodos de tiempo en que los mismos se hallen bajo el control o vigilancia del profesorado del Centro, desarrollando actividades escolares o extraescolares y complementarias.

 

Termina diciendo Vicente Magro Servet los presupuestos que deben darse para llegar a la conclusión que nos hallamos ante un caso de culpa in vigilando, a saber:

1. a) Relación de dependencia del autor del daño con la entidad de la que depende
2. b) Nexo causal entre la actuación productora del daño y la omisión de la obligación de control del superior jerárquico.
3. c) La presunción de culpa solo desaparece con la prueba del superior jerárquico de que adoptó las medidas de control y vigilancia para evitar el daño.
4. d) Hay que analizar caso por caso para apreciar qué tipo de control puede y debe exigirse a los superiores para que no se les derive responsabilidad por conducta omisiva .

En cuanto a la valoración del daño del menor, si acudimos al Consejo Consultivo de Castilla – La Mancha, en su dictamen sobre responsabilidad patrimonial de la Administración (véase aquí: http://www.cccyl.es/es/extracto-doctrinal/xiii-responsabilidad-patrimonial-administracion/b-ambitos-especificos-responsabilidad/4-ambito-escolar), cuando habla en su apartado sobre el ámbito escolar encontramos este fragmento que reproducimos por su interés:

“f) Valoración de daño del menor: días de baja.

Respecto al resarcimiento del periodo de incapacidad temporal padecido por menores de edad, la Administración consultante, sobre todo en relación con expedientes de responsabilidad patrimonial por daños sufridos en centros educativos, ha considerado en ocasiones que no debía indemnizarse por tal concepto, puesto que los alumnos, por su propia condición escolar, no dejan de percibir durante el periodo de convalecencia renta salarial o de cualquiera otra especie. En otras ocasiones ha estimado que las cantidades relativas a incapacidad temporal, en el caso de menores de edad, debían minorarse en una parte de su importe, al entender que no procede compensar el lucro cesante por no sufrir éstos menoscabo en su capacidad económica o ingresos.

Este Consejo Consultivo no comparte tal criterio y considera que debe reconocerse a los menores de edad indemnización por incapacidad temporal (entre otros, Dictámenes 501/2006, 448/2007, 458/2010 o 342/2014). El reconocimiento de indemnización a los menores por incapacidad temporal es un criterio mayoritariamente seguido por el resto de Órganos Consultivos (entre otros, puede citarse el Dictamen 117/2010 de la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi, el Dictamen 59/2013 del Consejo Consultivo de Extremadura, el Dictamen 130/2012 del Consejo Consultivo de Aragón o el Dictamen 275/2011 del Consejo Jurídico Consultivo de Valencia). Si bien existen pronunciamientos jurisdiccionales que niegan el reconocimiento de indemnización por incapacidad temporal a los menores, la tendencia que se observa en la actualidad es favorable a la indemnización por tal concepto. En este sentido pueden citarse las Sentencias del Tribunal Supremo de fecha 4 de mayo de 2005, y de 14 de mayo de 2010, y la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de 8 de abril de 2005.”